Mál nr. 9/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. mars 2023
í máli nr. 9/2023:
Hirzlan ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Skattinum,
Fjársýslunni,
Á. Guðmundssyni ehf.,
Pennanum ehf. og
Sýrusson hönnunarstofu ehf.

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Biðtími. Bindandi samningur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna örútboðs sem fram fór á grundvelli rammasamnings var hafnað þar sem bindandi samningur hafi komist á með tilkynningu um töku tilboða, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga r. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. febrúar 2023 kærði Hirzlan ehf. ákvarðanir Ríkiskaupa, f.h. Skattsins og Fjársýslunnar (hér eftir vísað til sameiginlega sem „varnaraðila“), um val á tilboðum í örútboði nr. 21805 auðkennt „Örútboð – Húsgögn fyrir húsnæði Skattsins og Fjársýslunnar í Katrínartúni“.

Kærandi krefst þess að samningsgerð varnaraðila verði stöðvuð vegna örútboðs nr. 21805. Kærandi krefst þess einnig að örútboð varnaraðila nr. 21935, sem auglýst var sama dag og kæran var send kærunefnd, verði stöðvað. Kærandi óskar þess að kærunefnd útboðsmála hlutist til um að afla matsblaða nefndar sem sá um gæðamat á húsgögnum í örútboði nr. 21805 og rökstuðningi nefndarinnar. Kærandi óskar þess einnig að kallað verði eftir upplýsingum úr Tendsign-útboðskerfinu um hvenær verðtilboð hafi verið opnuð í útboðinu. Sé ekki kominn á bindandi samningur þá krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hluta A-I sem ógildu, verði felld úr gildi, sem og ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboðum kæranda og velja tilboð Sýrusson hönnunarstofu ehf. í hluta G-I, tilboð Á. Guðmundssonar ehf. í hluta G-II, tilboð Pennans ehf. í hluta H, og tilboð Pennans ehf. í hluta D-III, verði felldar úr gildi. Sé þegar kominn á bindandi samningur krefst kærandi óvirkni samninga, sbr. 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016. Sé kominn á bindandi samningur og kærunefnd útboðsmála telji að óvirkni eigi ekki við, krefst kærandi þess að kærunefnd veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að varnaraðilar greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Penninn ehf. krefst þess í greinargerð sinni 13. febrúar 2023 að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Þá andmælir Penninn ehf. kröfu um óvirkni samninga varnaraðila, sem og málskostnaðarkröfu kæranda. Sýrusson hönnunarstofa ehf. (hér eftir „Sýrusson ehf.) lagði fram athugasemdir 13. febrúar 2023. Þá lagði Á. Guðmundsson ehf. fram athugasemdir í tölvuskeyti 15. febrúar 2023 og hafnar röksemdum kæranda.

Ríkiskaup lögðu fram athugasemdir fyrir hönd varnaraðila 16. febrúar 2023 og gerir þá kröfu á þessu stigi málsins að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar.

Með tölvuskeyti 17. febrúar 2023 tilkynnti kærandi að hann félli frá kröfu sinni um stöðvun á innkaupaferli útboðs nr. 21935.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila Ríkiskaupum 17. mars 2023 um hvort gerðir hafi verið bindandi samningar í kjölfar hins kærða útboðs, og svaraði varnaraðili því samdægurs.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili Ríkiskaup auglýstu 17. nóvember 2022, f.h. Skattsins og Fjársýslunnar, örútboð nr. 21805 meðal seljenda í flokki 1 og 3 innan rammasamnings 04.01 um húsgögn vegna nýs húsnæðis í Katrínartúni. Í grein 1.1.1.2 í útboðsgögnum kom fram að örútboðinu væri skipt í átta og sjálfstæða hluta, sem merktir voru stafliðum A-H. Í A-hluta var óskað eftir stólum; í B-hluta var óskað eftir fundarstólum; í C-hluta var óskað eftir sófum; í D-hluta var óskað eftir kaffiborðum, sófaborðum og minni borðum; í E-hluta var óskað eftir borðum í mötuneyti; í F hluta var óskað eftir fundarborðum; í G-hluta var óskað eftir skrifborðum, skilrúmum, turnskáp og möppuhillum; og í H hluta var óskað eftir hægindastólum.

Seljendum í flokki 1 (almenn skrifstofuhúsgögn) innan rammasamningsins var heimilt að bjóða í B, F og G hluta örútboðsins. Öllum seljendum í flokki 3 (önnur húsgögn) í rammasamningnum var heimilt að bjóða í A, C. D, E og H hluta örútboðsins. Í grein 1.2 í útboðsgögnum voru settar fram almennar kröfur til húsgagna í örútboðinu og undir hverjum undirkafla voru uppgefnar stærðir tilgreindar nánar.

Frestur til þess að skila inn tilboðum var til 1. desember 2022 og áætlað var í örútboðslýsingu að val tilboðs færi fram 12. desember. Tilboðsfrestur var framlengdur frá 18. nóvember 2022 til 15. desember. Þá kom fram að gæðamat færi fram fyrstu tvær vikurnar í janúar 2023 og að sýnishorn skyldu vera tilbúin til gæðamats hjá bjóðanda eigi síðar en 2. janúar 2023. Þá var tilkynnt að val tilboðs væri áætluð 13. janúar 2023. Gæðamat fór fram 5. og 6. janúar 2023.

Í grein 1.4 komu fram valforsendur örútboðsins og sagði þar að tilboð yrðu metin á grundvelli innsendra gagna. Samið yrði við þann aðila sem fengi flest stig úr mati samkvæmt matslíkani örútboðsins. Hagstæðasta tilboðið yrði þá valið á grundvelli verðs, sem gilti 50%, og gæða, sem gilti einnig 50%, að uppfylltum skal-kröfum tæknilýsingar. Matsnefnd myndi meta húsgögnin sem boðin væru út frá þeim forsendum sem lægju til grundvallar. Notast var við Likert-kvarða við einkunnagjöf. Í grein 1.4.2 kom fram að við mat á gæðum og notkunareiginleikum fælist faglegt mat faghóps þriggja fulltrúa frá Skattinum, tveimur fulltrúum frá Fjársýslunni, og einum fulltrúa arkitektastofu. Skyldu matsmenn gefa húsgögnunum einkunn án samráðs við aðra nefndarmenn. Þá komu aðeins húsgögn til skoðunar af matsnefnd ef þau uppfylltu kröfur útboðsins.

Með tilkynningu 25. janúar 2023 var bjóðendum í hluta A-I tilkynnt um að öllum tilboðum í þeim hluta væri hafnað sem ógildum, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016, þar sem boðnir stólar uppfylltu ekki kröfur útboðsins. Hinn 26. janúar 2023 var öðrum bjóðendum tilkynnt um val og töku tilboða í öðrum hlutum örútboðsins. Í hluta A-II var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta B-I var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta B-II var tilboði Pennans ehf. tekið. Í hluta C var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta D-I var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta D-II var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta D-III var tilboði Pennans tekið. Í hluta E var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta F var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta G-I var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta G-II var tilboði Á. Guðmundssonar ehf. tekið. Í hluta G-III var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta H var tilboði Pennans ehf. tekið.

Kærandi óskaði eftir því við varnaraðila Ríkiskaup 30. janúar 2023 að fá rökstuðning fyrir gæðamati á vörum þeim sem hann bauð samanborið við þær vörur sem valdar voru, með vísan til 4.-5. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Með tölvuskeyti þann sama dag móttók varnaraðili Ríkiskaup beiðni kæranda um rökstuðning og greindi frá því að erindi hans yrði svarað innan 15 daga frá móttöku. Hinn 1. febrúar 2023 óskaði kærandi eftir staðfestingu þess efnis hvort endanlegur samningur hefði komist á í kjölfar tilkynningar um val tilboðs. Við móttöku kæru í málinu hafði rökstuðningur frá varnaraðila Ríkiskaupum ekki borist kæranda. Hann barst kæranda aftur á móti 13. febrúar 2023 og var sendur þann sama dag til kærunefndar útboðsmála, og kvað kærandi að það væri viðbót við kæru sína í málinu.

II

Kærandi bendir á að í grein 1.4 í örútboðsgögnum hafi komið fram valforsendur útboðsins, þar sem hafi sagt að samið yrði við þann aðila sem fengi flest stig út úr mati samkvæmt matslíkandi útboðsins. Hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli verðs (50%) og gæða (50%) að uppfylltum skal-kröfum tæknilýsingar. Þá hafi verið fjallað nánar um gæðamat í grein 1.4.2 í örútboðsgögnum. Þar hafi komið fram að við mat á gæðum og notkunareiginleikum fælist faglegt mat faghóps sem hefðu þekkingu á húsgögnum en væru einnig notendur, og að notast skyldi við svokallaðan Likert-kvarða við einkunnargjöf. Þá hafi verið tekið fram að hver og einn aðili í matsnefnd fengi einkunnarblöð og gæfi einkunn án nokkurs samráðs við aðra í matsnefnd. Vinnsla á einkunnarblöðum færi ekki fram fyrr en að loknu mati allra bjóðenda sem hafi verið með gild tilboð. Kærandi bendir á að tilkynning um val tilboða hafi borist kæranda 26. janúar 2023 og þá fyrst hafi kæranda verið ljóst hversu ólögmæta meðferð tilboð hans hafi fengið af hálfu matsnefndar varnaraðila. Því hafi kærufrestur byrjað að líða 26. janúar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 24/2018.

Kærandi heldur því fram í kæru sinni að matsnefndin hafi mætt í verslun kæranda 5. janúar 2023. Matsaðilar hafi hist fyrir utan verslunina og rætt saman í 5-10 mínútur áður en þau hafi komið inn. Samskipti hafi verið á milli matsaðila á meðan mati hafi staðið, þau hafi t.a.m. talað saman og sýnt álit sitt með svipbrigðum og augngotum til hvers annars. Að mati kæranda hafi matsnefndin ekki staðið faglega að matinu. Þau hafi spurt sölustjóra kæranda í vitna viðurvist um eiginleika boðinna vara, og spurt hann um tilboð kæranda, sem ætti að vera óheimilt í almennu útboði, auk þess sem þau hafi með þessu haft með sér samráð. Þá bendir kærandi á að hann hafi nú komist að því að einn nefndarmanna hafi um árabil séð um innkaup skrifstofuhúsgagna fyrir sína stofnun um árabil og hafi leitt flest viðskipti til Sýrussonar ehf. Sá matsnefndaraðili hafi því ekki verið hlutlægur í sínu mati og krefst þess að fá að sjá matsblað hennar og annarra bjóðenda, eða í það minnsta að kærunefnd útboðsmála skoði matsblöðin í ljósi þessa. Enn fremur hafi hvorki Skatturinn né Fjársýslan átt í miklum viðskiptum við kæranda og sé það því mat kæranda að matsnefndin, sem hafi verið skipuð fulltrúum þeirra, hafi veitt þeim aðilum sem eiga viðskiptasögu við þau hærri stigagjöf og að matið hafi ekki verið hlutlaust. Kærandi hafi átti lægsta verðið í þremur af þeim flokkum sem kæran snúist um, en gæðamat dragi vörur kæranda mjög mikið niður í þeim flokkum.

Kærandi telur einnig að örútboðsgögnin hafi verið hönnuð til þess að geta keypt sem mest af vörum eins framleiðanda, Hay. Hann hafi sent spurningu til varnaraðila á fyrirspurnarfresti útboðsins, en ekki verði séð að henni hafi verið svarað með viðhlítandi hætti. Þeir flokkar sem kærandi telji teiknaða fyrir Hay vörur hafi verið hluti B-I, hluti C og hluti D-I, og jafnframt hluti H. Kærandi hafi boðið Hay vörur í gegnum þriðja aðila í hluta H, en hafi engu að síður ekki fengið sama stigafjölda fyrir þá og vinningstilboðið, sem hafi einnig boðið Hay stóla. Þá hafi kærandi átt fjögur hagstæðustu tilboðin í hluta D-III, þ.e. hringborð sem sambærilegum fótum og á borðum þeim sem Penninn ehf. hafi boðið, en samt sé 22 stiga munur í gæðamati á þeim. Telji kærandi að gæðamati hafi verið augljóslega rangt í þessum hluta. Kærandi bendir einnig á að það sé e.t.v. ekki tilviljun að einungis 3-4 aðilar taki þátt í örútboðinu þótt 8 aðilar hafi átt rétt til þess. Það sé líka ákveðin vísbending að 3 þessara aðila bjóði nákvæmlega sömu vöruna í ákveðna flokka, þar sem kröfur séu það stífar að ekki finnst nein önnur vara til að bjóða.

Í kæru kæranda er tekið fram að tilboð hans og allra annarra bjóðenda hafi verið metin ógild í flokki A-I og enginn rökstuðningur hafi borist kæranda fyrir því áður en kærandi lagði fram kæru í máli þessu. Kærandi hafi átt lægsta tilboðið í þeim flokki. Sá hluti útboðsins hafi verið auglýstur aftur, sbr. örútboð nr. 21935, og krefst kærandi þess að það útboð verði stöðvað án tafar. Í hinu nýja örútboði sé búið að breyta kröfunum og setja inn myndir og lýsingar, og því greinilegt að varnaraðilar hafi áttað sig á að tilboðin hafi ekki verið eins og óskað hafi verið. Það sé hins vegar ekki lögmæt ástæða þess að hafna öllum tilboðum í þessum flokki. Með tölvupósti, 17. febrúar 2023, tilkynnti kærandi hins vegar að hann drægi kröfu sína varðandi örútboð nr. 21935 til baka.

Víkur kærandi þá að einstökum flokkum örútboðsins. Í flokki G-I hafi kærandi átt lægstu tilboðin en hafi fengið lágar einkunnir þrátt fyrir að hafa boðið vörur sem uppfylli allar gæðakröfur og merki sem gerð hafi verið krafa um. Tilboði Sýrussonar ehf. hafi verið valið, en verðmunur á tilboði kæranda og Sýrussonar ehf. hafi verið 5.292.800 krónur. Samkvæmt tilkynningu um val tilboðs sé tekið fram að tilboð Sýrussonar ehf. hafi verið valið með rafmagnsborði af gerðinni T-Easy. Kærandi telur að það sé ekki vörulína með rafmagnsborðum, en hins vegar sé til vörulína sem heitir Easy, sem hafi að geyma rafmagnsskrifborð.

Kærandi hafi einnig átt lægsta gilda tilboðið í flokki G-II, en gæðamatið hafi dregið vöru kæranda svo langt niður að hún eigi ekki möguleika. Verðmunur á tilboði kæranda og tilboði Á. Guðmundssonar ehf., sem hafi verið valið í þessum flokki, hafi numið 11.905.920 krónum. Kærandi telji einkunnina fyrir þessa vöru, skápinn, sé með öllu óskiljanleg, enda allar kröfur útboðsins uppfylltar. Að auki sé framleiðandi tilbúinn að sníða alla parta skápsins eftir óskum kaupanda. Tilboð Á. Guðmundssonar ehf. hafi fengið um 30 stigum meira fyrir þennan þátt og telji að engin rök séu fyrir þessum mun á einkunnagjöf.

Í flokki H hafi kærandi einnig átt lægsta verðið og muni 10.781.404 kr. á því og tilboði Pennans ehf., sem hafi verið valið. Kærandi hafi boðið sömu vörur og Penninn ehf., að einum stól undanskildum. Samt sé munurinn í gæðamati um 20 stig af 50 mögulegum. Í þessum lið sé aðeins verið að meta 4 stóla og telji kærandi að munurinn á mati ætti aldrei að geta verið meiri en sem munar einum af þessum 4 stólum. Kærandi hefði a.m.k. því átt að fá 33,5 stig en ekki 24,84 stig. Þar sem kærandi hafi jafnframt átt lægsta tilboðið hefði kærandi því átt að fá samanlagt 84,5 stig, sem sé umtalsvert hærri einkunn en Penninn ehf. hafi fengið. Tekur kærandi fram að hann hafi boðið vörur sem séu vottaðar og uppfylli allar kröfur útboðsgagna.

Í flokki D-III hafi kærandi boðið hringborð með sambærilegum fótum og tilboð Pennans ehf. hafi falið í sér, og jafnframt með sömu borðplötu. Samt sé 22 stiga munur í gæðamati. Telji kærandi að ef hann hefði notið sannmælis í þessum samanburði, þá hefði hann verið með stigahæsta tilboðið.

Þá bendir kærandi á að matsnefndin hafi átt að gefa stig fyrir skrifborð í flokki G-I og í örútboðsgögnum hafi verið vísað til lögunar borðsins, þ.e. heildarbrag, samskeyti og heildareinkunn. Í fylgiskjali II með örútboðsgögnum séu svo kröfur um fleygskornar borðplötur með ferköntuðum hornum. Að mati kæranda geti borðin þar af leiðandi ekki verið hringlaga eða með ávölum formum, og þá skilji kærandi ekki hvernig eitt borð geti þá verið fallegra en annað að lögun. Sama eigi við um áferð, en í tæknilegum kröfum hafi verið krafist að yfirborð platna skuli vera með extra möttu og sléttu plastefni, með plastkanti í sama lit og borðplatan, en borðplatan skuli vera hvít. Því megi ætla að öll borðin hafi sambærilega áferð, lögun og lit. Borð kæranda hafi staðist allar þessar kröfur. Þá hafi matsnefndin einnig átt að gefa borðskilrúmum og turnskápum einkunnir, en í öllum tilfellum hafi verið lítið sem ekkert svigrúm til þess að hafa annað útlit, lögun og áferð en varnaraðilar hafi gert kröfur um. Því sé undarlegt að þessi atriði skuli notuð til þess að gera upp á milli tilboða. Hvernig það sé gert, sé afar ógegnsætt og uppfylli ekki kröfur um jafnræði og gagnsæi við mat á tilboðum.

Að mati kæranda hafi örútboð nr. 21805 ekki verið í samræmi við 5. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016, en þar séu talin þau atriði sem örútboð þurfi að uppfylla til að það geti talist lögmætt. Í d. lið ákvæðisins segi að kaupandi skuli velja á milli tilboða rammasamningshafa á grundvelli valforsendna sem fram hafi komið í skilmálum rammasamnings. Engar frekari leiðbeiningar hafi verið í rammasamningnum um val tilboðs í örútboði á grundvelli þessara valforsendna, en það hafi þó verið mikilvægt í ljósi þess að 5. mgr. 40. gr. geri kröfu um að val í örútboði fari fram samkvæmt valforsendunum sem fram komi í skilmálum rammasamnings. Telji kærandi að gæði sé víðtækt hugtak og engar leiðbeiningar séu í rammasamningnum um hvernig þau yrðu metin. Ljóst sé að hægt sé að miða við lit og form, en þegar litur og form sé skal-krafa þá sé lítið svigrúm til að meta hana sem valforsendu. Þá segi ekkert í rammasamningnum um val á grundvelli Likert-skala, né sé gerð grein fyrir því hvernig það muni fara fram.

Kærandi bendir á að í 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 segi að biðtími eigi ekki við gerð samnings á grundvelli rammasamnings og því sé ekki skylt að hafa slíkan biðtíma. Hins vegar hafi verið talið varlegt að hafa slíkan biðtíma til að gefa fyrirtækjum kost á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri, ekki síst þegar um örútboð sé að ræða sem sé yfir viðmiðunarmörkum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 39/2022 hafi því verið hafnað að kaupendur geti upp á sitt einsdæmi ákveðið hvort biðtími eigi við eða ekki. Kærandi telji það í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016, því samkvæmt ákvæðinu skuli samningur sem gerður hefur verið á grundvelli rammasamnings eða virks innkaupakerfis ekki lýstur óvirkur að skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, m.a. ef samningur hafi verið gerður að loknum biðtíma skv. 86. gr. laganna. Gagnályktun frá 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016 leiði til þeirrar niðurstöðu að það sé fullkomlega heimilt að hafa biðtíma og það sé skynsamlegt ef kaupandi vilji ekki hætta á að þurfa að greiða skaðabætur vegna innkaupa. Biðtími sé tækifæri fyrir kaupanda að fá fram sjónarmið þeirra bjóðenda sem ekki hafi orðið fyrir valinu. Komi þeir með upplýsingar eða röksemdir sem leiði til þess að val kaupanda sé augljóslega ólögmætt, þá geti hann skipt um skoðun og sent út nýja tilkynningu um val á tilboði. Sé enginn biðtími veittur, verði ekki aftur snúið og skaðabótaskylda því fyrirsjáanleg ef einhver mistök hafi verið gerð.

Þá telur kærandi að tilkynning um val tilboðs hafi ekki uppfyllt kröfur 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Telji kærandi að stigagjöf á grundvelli huglægs mats skýri ekki eiginleika og kosti valinna tilboða, svo sem fram komi í ákvæðinu, né hvernig valin tilboð hafi gæðaeiginleika umfram tilboð kæranda. Kærandi telji jafnframt að Likert-skalinn sé ekki nothæfur í þessu tilviki, þar sem ekki hafi verið um blindprófun að ræða og að matsnefndin hafi ekki gætt hlutlægni við störf sín. Hún hafi ekki heldur farið eftir fyrirmælum örútboðsgagna um að hafa engin samskipti á meðan mati stóð. Þessu til stuðnings vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 1/2013 og 18/2016. Af þessum úrskurðum megi ráða að það geti verið heimilt að gera huglægt mat hlutlægt, en forsendan sé þá blindprófun eða nafnleynd, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 24/2018 og 34/2020.

III

Varnaraðilar krefjast þess að kærunefnd útboðsmála hafni kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, þar sem tilkynnt hafi verið um val og töku tilboða í örútboði nr. 21805 hinn 26. janúar 2023 og við það hafi komist á bindandi samningur milli aðila. Varnaraðilar benda á að 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki heimildarákvæði og því sé kaupendum óheimilt upp á sitt einsdæmi að ákveða hvort biðtími samkvæmt 1. mgr. 86. gr. lagannar eigi við í örútboði eða ekki, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 39/2022. Varnaraðilar benda á að örútboð nr. 21805 hafi verið auglýst áður en framangreind ákvörðun kærunefndarinnar hafi fallið, en á þeim tíma hafi varnaraðilar talið að heimilt væri að hafa biðtíma þrátt fyrir ákvæði 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Efni tilkynningar varnaraðilar 26. janúar 2023 og misræmi milli hennar og greinar 1.1.9 í örútboðslýsingu skýrist af því að ákveðið hafi verið að fylgja ákvörðun kærunefndarinnar í máli 39/2022.

Kærandi kveði að það sé misskilningur að kominn sé á bindandi samningur að loknu örútboðinu. Varnaraðilar benda aftur á móti á að það hafi viðgengist um langt skeið að gera greinarmun á hugtökunum „val“ og „taka“ tilboðs í innkaupaferli sem fari eftir lögum nr. 120/2016. Það sé langsótt að halda öðru fram en að „taka tilboðs“ beri að skilja sem endanlegt samþykki tilboðs í skilningi 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016, þ.e. bindandi samningsgerð, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2021 í máli nr. 47/2020. Þar sem bindandi samningar hafi komist á í kjölfar útboðsins, að hluta A-I undanskildum, verði þeir ekki felldir úr gildi eða þeim breytt þótt ákvarðanir varnaraðila við framkvæmd örútboðsins eða gerð samninganna reynist ólögmætar, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þeirri ástæðu verði að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna örútboðs nr. 21805, sbr. t.d. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. nóvember 2020 í máli nr. 50/2020.

Varnaraðilar krefjast þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála hafni kröfu um stöðvun innkaupaferlis vegna örútboðs nr. 21935. Kæra kæranda hafi samkvæmt 3. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. sama ákvæðis, ekki í för með sér sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlis, og við undirbúning greinargerðar varnaraðila hafi verið óvíst hver niðurstaðan yrði í örútboði nr. 21935. Málatilbúnaður kæranda vegna þessa seinna örútboðs verði ekki skilinn á annan veg en að krafist sé stöðvunar vegna ákvarðana varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í A-I hluta í örútboði nr. 21805 og að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi geri athugasemdir við að bjóðendum í þeim hluta hafi ekki verið tilkynnt með samhliða rökstuðningi hvaða tæknilegu kröfur hafi ekki verið taldar uppfylltar. Varnaraðilar mótmæla því að einhverjir annmarkar hafi verið á tilkynningu þeirra 25. janúar 2023 um höfnun allra tilboða í hluta A-I í örútboði nr. 21805, og að sú tilkynning hafi á einhvern hátt ekki uppfyllt þau skilyrði sem fjallað sé um í 85. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 5. mgr. 85. gr. sé bjóðanda heimilt innan 14 daga frá því tilkynnt sé um ákvörðun að óska eftir sérstökum rökstuðningi, sem fari að öðru leyti eftir 4. mgr. ákvæðisins. Skuli rökstuðningurinn liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um það hafi borist kaupanda. Þrátt fyrir lagaskyldu séu lögskýringargögn hljóð um nánara inntak þeirra upplýsinga sem kaupandi skuli láta fylgja samhliða rökstuðningi í tilkynningu vegna ákvörðunar um að taka engu tilboði þrátt fyrir útboð, sbr. 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila verði hins vegar að skýra þessa lagaskyldu frekar með hliðsjón af þeim verndarhagsmunum sem búi henni að baki, s.s. að niðurstaða um höfnun tilboða grundvallist ekki á geðþóttaákvörðun kaupandans. Varnaraðilar telji hafið yfir vafa að samhliða rökstuðningur í tilkynningu vegna höfnunar tilboða 25. janúar 2023 hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar séu samkvæmt 3. málsl. 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016.

Þá mótmæla varnaraðilar sérstaklega þeim málatilbúnaði kæranda að gagnrýnivert sé að þær upplýsingar sem heyri undir b. lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 hafi ekki fylgt samhliða rökstuðningi í tilkynningu frá 25. janúar 2023. Í fyrsta lagi bendi varnaraðilar á að eðlilegast sé að lesa 3. málsl. 2. mgr. 85. gr. laganna til samræmis við b. lið 4. mgr. sömu greinar, og við mat á því hvaða upplýsingar skuli koma fram í tilkynningu um að taka engu tilboði, sbr. 3. mgr. 2. mgr., sé réttast að líta svo á að upplýsingar skv. b. lið 4. mgr. falli þar utan. Í öðru lagi benda varnaraðilar á að kaupandi skuli birta tilkynningu samkvæmt 1. mgr. 85. gr. svo fljótt sem mögulegt sé. Eðli málsins samkvæmt geti töluverð vinna farið í að taka saman allar þær upplýsingar sem heyri undir 4. mgr. ákvæðisins. Telji varnaraðilar að ekki verði annað ráðið en að löggjafinn sé sammála því mati og að réttast sé að senda út ákveðnar grunnupplýsingar með skjótvirkum hætti, og kaupandi taki saman frekari upplýsingar, komi fram sérstök beiðni þess efnis. Í þriðja lagi vísi varnaraðilar til þess að ekki sé gert ráð fyrir sama aðgengi að þeim upplýsingum sem falli undir b. lið 4. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 3. mgr. sé almenna reglan sú að tilkynning og samhliða rökstuðningur á grundvelli 1. og 2. mgr. ákvæðisins skuli beina til allra fyrirtækja sem hafi tekið þátt í innkaupaferlinu, hafi þeim ekki verið hafnað eða vísað frá ferlinu með endanlegri ákvörðun. Samkvæmt orðanna hljóðan er kaupanda einungis gert á grundvelli b. liðar 4. mgr. að upplýsa þann bjóðanda sem eigi í hlut um ástæður þess að tilboði hans hafi verið hafnað.

Kærandi hafi óskað eftir frekari rökstuðningi 26. janúar 2023 á grundvelli 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 og varnaraðilar hafi veitt þann rökstuðning 13. febrúar 2023. Þar hafi komið fram að ástæður þess að tilboðum kæranda í hluta A-I hafi verið hafnað sem ógildum hafi verið sú að tilboðin hafi verið í ósamræmi við tæknilýsingar. Að mati varnaraðila hafi rökstuðningurinn því uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu til sérstaks rökstuðnings samkvæmt b. lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Þá benda varnaraðilar á að jafnvel þótt komist væri að þeirri niðurstöðu að efni tilkynningar um höfnun allra tilboða í hluta A-I hafi verið ófullnægjandi, þá eigi það ekki að leiða til stöðvunar á innkaupaferli eða til skaðabótaskyldu, enda myndi slíkur annmarki ekki einn og sér skerða möguleika kæranda til að verða valinn til samningsgerðar, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 9/2016 og 23/2021.

Varnaraðilar benda á að í rökstuðningi sínum fyrir höfnun á tilboðum kæranda í hluta A-I komi fram að boðnar vörur hafi ekki uppfyllt þær tilteknu stærðarkröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum. Varnaraðilar líti svo á að það sé hafið yfir vafa að þeim hafi verið skylt að hafna tilboðum kæranda í hluta A-I sem ógildum, enda hafi þau ekki verið í samræmi við útboðsgögn, sbr. 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Í greinargerð varnaraðila er tekið fram að þrátt fyrir málatilbúnað kæranda þá telji hann ekki tilefni fyrir sig að halda að sér höndum og bíða endanlegs úrskurðar kærunefndar útboðsmála.

Penninn ehf. telur ekki hægt að fallast á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en samkvæmt lögum nr. 120/2016 sé ekki heimilt að kveða á um samþykkisfrest í örútboðum innan rammasamnings, sbr. m.a. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 39/2022. Þótt fram hafi komið í útboðsskilmálum að biðtími væri 10 dagar verði að ætla að um sé að ræða staðlaðan texta sem hafi enga lagalega þýðingu, þar sem biðtímar gildi ekki um örútboð samkvæmt lögunum. Þá hafi komist á samningur milli aðila þegar tilkynnt hafi verið um val á tilboði, sem hafi verið 26. janúar 2023. Þá telji Penninn ehf. að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila, né heldur séu hagsmunir kæranda þess eðlis að fallast beri á slíka kröfu. Rökstuðningur kæranda byggi að verulegu leyti á meintu samráði gæðamatsmanna, sem hafna beri sem ósönnuðu og hreinum getgátum. Þá fást málsástæður kæranda, þess efnis að útboðið hafi verið sniðið að einum seljanda, fái ekki staðist, en í útboðinu hafi verið keypt húsgögn frá öllum bjóðendum, þ. á m. kæranda. Penninn ehf. mótmælir einnig þeirri kröfu kæranda að samningurinn skuli lýstur óvirkur, en þessi krafa kæranda sé lítt rökstudd.

Sýrusson ehf. tekur fram að kærandi hafi réttilega bent á að T-Easy línan innihaldi ekki rafmagnsskrifborð. Sýrusson ehf. hafi boðið T-Easy fundarborð, en skrifborðsborðin hafi verið af gerðinni Waltz A6P. Á einum stað hafi rangur texti afritast úr myndskjali yfir fundarborðin, en um greinilega mannlega villu sé að ræða. Þá hafnar Sýrusson ehf. að tiltekinn matsnefndarmaður hafi leitast við að leiða flest viðskipti til félagsins. Viðskipti Sýrussonar ehf. við stofnun umrædds nefndarmanns hafi verið óveruleg.

Á. Guðmundsson ehf. telur kæranda ekki hæfan til þess að bera saman gæði skrifstofuhúsgagna í þessu útboði, en kærandi hafi hvorki menntun né reynslu af húsgagnahönnun eða framleiðslu á húsgögnum. Starfandi stjórnarformaður og framkvæmdastjóri Á. Guðmundssonar ehf. hafi meistarapróf í húsgagnasmíði og yfir 90 ára reynslu í framleiðslu og sölu á húsgögnum. Það sé rangt hjá kæranda að það geti ekki verið gæðamunur á húsgögnum eins og turnskáp í þessu útboði. Taka verði tillit til allra þátta hönnunar og framleiðslu þegar verið sé að meta gæði húsgagna. Þar skipti gæði hráefna, áferðar og frágangs miklu máli, t.d. frágangur á köntum, samsetning á skáp, brautir fyrir útdraganlega skúffu og hvernig hún lokist.

IV

Hið kærða útboð er örútboð innan rammasamnings nr. 04.01 um húsgögn. Örútboðinu var skipt upp í átta mismunandi hluta og var ýmist tilboðum kæranda, Á. Guðmundssonar ehf., Pennans ehf. og Sýrusson ehf. tekið í þessum hlutum útboðsins. Kærandi kærir annars vegar þá ákvörðun varnaraðila í kjölfar örútboðs nr. 21805 að velja tilboð Á. Guðmundssonar ehf., Pennans ehf., og Sýrusson hönnunarstofu ehf., í flokkum G-I (borð), G-II (stólar), H (borð) og D-III (borð), og hins vegar þá ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum í flokki A-I sem ógildum. Varnaraðilar auglýstu í kjölfarið nýtt örútboð, nr. 21935, sem tók aðeins til flokks A-I, þar sem öllum tilboðum hafði verið hafnað sem ógildum. Líkt og að framan greinir stóð kæra málsins upphaflega til þess að samningsgerð vegna örútboðs nr. 21805 yrði stöðvuð og jafnframt að innkaupaferli vegna örútboðs nr. 21935 verði stöðvað. Með tölvuskeyti 17. febrúar 2023 féll kærandi hins vegar frá kröfu sinni um stöðvun innkaupaferlis vegna örútboðs nr. 21935. Kemur því eingöngu til skoðunar í máli þessu krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna örútboðs nr. 21805.

Svo sem að framan greinir er hér um að ræða örútboð innan rammasamnings. Varnaraðili Ríkiskaup tilkynnti 26. janúar 2023 um að tilboðum Á. Guðmundssonar ehf., kæranda, Pennans ehf. og Sýrusson ehf. hefðu verið tekin í mismunandi flokkum örútboðsins.

Varnaraðili Ríkiskaup hefur upplýst að hann hafi þegar gert bindandi samning um innkaupin, en í tilkynningu varnaraðila um val og töku tilboða hafi falist gerð bindandi samnings. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð

Kröfu kæranda, Hirzlunnar ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Ríkiskaupa f.h. Skattsins og Fjársýslunnar, og Á. Guðmundssonar ehf., Pennans ehf., og Sýrusson hönnunarstofu ehf. í kjölfar útboðs nr. 21805 auðkennt „Örútboð – Húsgögn fyrir húsnæði Skattsins og Fjársýslunnar í Katrínartúni“ er hafnað.

Reykjavík, 27. mars 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir